PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO, COMPLIANCE OFFICER Y MEDIACION ORGANIZACIONAL EN LA EMPRESA.

El pasado 14 de Noviembre tuvo lugar en el Colegio de Ingenieros de Caminos una jornada formativa sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y mediación organizacional en la empresa, de la mano de la Asociación Española de Mediación, con la participación de diferentes ponentes del Poder Ejecutivo y de la judicatura encabezados por el Ministro de Justicia, D. Rafael Catalá Polo.

La última reforma del Código Penal operada por medio de la Ley Organica 1/2015 ha perfilado definitivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas apuntada ya en la reforma que introdujo esta figura con la Ley 5/2010. Por el momento existen tres documentos fundamentales que ayudan a revelar la hermenéutica del texto legal, cuales son: la Circular 1/2016 de la Fiscalía General Del Estado  y las sentencias del Tribunal Supremo 154/2016  y 221/2016

Téngase en cuenta que la responsabilidad de la persona jurídica se deriva tanto de la actuación delictiva de “sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, que estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma”  y, también  “por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad”.

Esta nueva configuración de la responsabilidad penal de la persona jurídica (sociedades mercantiles, asociaciones, fundaciones privadas, partidos políticos, sindicatos, etc) prevé la exención de esta responsabilidad cuando “el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión” y además cuando “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.

De manera que contamos con una pluralidad de hipotéticos sujetos activos del delito (cúpula directiva, empleados, prestadores de servicios externalizados, subcontratas, etc), que amerita implementar un modelo de organización y gestión (plan de compliance) realizado a la medida por un equipo jurídico y con garantías de eficacia, así como designar el órgano de la persona jurídica (compliance officer) que de forma autónoma e independiente realizará las funciones de supervisión.

Es importante señalar que el Código Penal no impone a la persona jurídica la obligatoriedad de crear el modelo de organización que además se dote de un compliance officer, que controle el modelo y la actividad, sino que el hecho de contar con ambas figuras puede suponer, en su caso, la exención de la responsabilidad penal de la empresa, que no la de las personas físicas de la misma que actuasen de forma delictiva en beneficio directo o indirecto de la  misma ó en beneficio propio.

Por tanto, con excepción de ciertos sectores regulados como el financiero y en general todos los sujetos obligados por la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales que deben contar con modelos de control – vigilancia – supervisión, para la mayoría de las personas jurídicas la decisión de contar con un plan de cumplimiento es voluntaria. No obstante, el prestigio reputacional, el propio mercado y la interacción entre empresas, lo están exigiendo puesto que el plan de cumplimiento puede llegar a decirse que actúa como un seguro de vida de la propia persona jurídica, ya que el Código Penal prevé como sanción incluso la disolución de la persona jurídica.

Como mediadores, entendemos que el diseño e implementación de un plan de compliance, así como la designación del compliance officer en el seno de una persona jurídica  – típicamente la empresa – supondrá habitualmente la irrupción  de CONFLICTOS, tanto nuevos como latentes, puesto que confluyen Las Personas, El Proceso y El Problema (Lederach) como elementos típicos de todo conflicto, que interactúan entre sí.

La aparición de estas controversias se percibirá de manera negativa puesto que afectarán a la organización, fundamentalmente, desde el ámbito de las relaciones, y se corre el peligro de que la implementación del plan de compliance se dilate en el tiempo o, peor aún, se frustre. Previsiblemente el círculo conflictual, que se retroalimenta, se manifestará en sus distintas formas :

  • Conflictos de Relación en los que aparecerán fuertes emociones, falsas percepciones, escasa o inefectiva comunicación y conductas reactivas o repetitivas, como la oposición y acciones disruptivas a los nuevos códigos disciplinarios garantes del plan de cumplimiento.
  • Conflictos de Valores entre los diferentes sujetos físicos de la empresa, sean valores cotidianos, últimos o de autoestima, ya que el plan de compliance puede alterar significativamente las formas y métodos “tradicionales” en la consecución de objetivos.
  • Conflictos Estructurales como la definición de roles, la emergente desigualdad de poder y autoridad, el nuevo reparto o control de los recursos, los condicionantes temporales y físico – geográficos, y todo ello por el recelo al nuevo actor dentro de la organización como es el compliance officer.
  • Conflictos de Información con la aparición de datos erróneos sobre la necesidad y motivaciones del plan de cumplimiento normativo, falta de información generalizada para toda la organización, interpretaciones sesgadas y/o diferentes de la información y procedimientos diferentes de estimación.
  • Conflictos de Intereses ya sean sustanciales o psicológicos, al percibir negativamente los efectos de la implementación del plan.

Por todo ello consideramos sumamente positiva una intervención mediadora en la organización, tanto en una etapa anterior, en la que preventivamente se trabaja con los actores del cambio organizacional previsto, como  durante la elaboración y puesta en marcha del plan de cumplimiento, trabajando conjuntamente con el equipo jurídico, directivos y empleados de la organización, interviniendo en las disputas que vayan surgiendo. Conflictos que pueden surgir sobre todo en  la elaboración del mapa de riesgos o, lo que es lo mismo ,la determinación de los delitos de perpetración más posible /probable  en función de la actividad , recursos humanos , entorno  físico, cultura de transparencia fiscal, perfiles de proveedores, procesos de control económico interno y auditoria , presencia en redes sociales ..etc.

Dejemos claro que el cumplimiento de la ley no es objeto de negociación pero el establecimiento del plan puede entrar en colisión  con malos hábitos, falsas creencias, ignorancia de normas y/o procedimientos irregulares que implantados por inercia, costumbre o falsa percepción de la legalidad podrían perturbar la eficacia de dicho plan.

Aplicando las técnicas de consenso grupal necesarias para la estructura, actividad y tamaño de la organización y utilizando los procesos conversacionales idóneos, dentro de un enfoque sistémico y proactivo, se obtendrá un reforzado sentimiento de pertenencia, de permeabilidad al cambio positivo y de deseo de éxito compartido que supone la implementación de un modelo de organización y control.

Con todo ello conseguiremos algo mucho más importante que la implantación del plan, ya que, utilizando las palabras de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General Del Estado, “ Se reafirmará una cultura corporativa de respeto a la ley dentro de una organización, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de la pena será una consecuencia natural de dicha cultura”

 

Jorge Gómez Consuegra

Mediador & Abogado

Co-fundador y Director de Mediadomus

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